联邦法院的判词有点强词夺理了：你们不能光依据宪法原文来解释宪法啊！得从宪法的字里行间解读出立法人的用意——你看宪法的第9修正案不是说了吗？“本宪法对某些权利的列举，不得被解释为轻视或否定公民其他未列明之权利”。你看，隐私权这就属于“未列明之权利”，所以这个事儿最高法可以管。
可是如果你看过我《美国堕胎案的“少数派报告”（上）：反堕胎，就一定是开倒车吗？》一文，就应该知道，美国联邦法这里列举的第九修正案，该修正案立法者的本意，其实是说:宪法规定必须保障的公民权利是这些。至于公民的其他私权应当怎样界定与保护，应由公民与其所在州来协调——实际上，1965年以前，第九修正案的法意也一直是这样解释的。联邦最高法在这种问题上必须保持克制，因为毕竟它是司法机关，而不是立法机关，不应该亲自下场，去擅自界定一些法律中没说的东西。
但1965年格里斯沃尔德诉康涅狄格州案审过之，第九修正案的意义变了，它成为了一个“哆啦A梦的如意口袋”，可以随意从这个口袋里掏出任何“宪法未列明”、但最高法院的多数大法官们认为自己主张需要的东西。
你可以想象，这样一搞，美国的三权分立可就乱套了，联邦司法权可以再任何其想要的时候去欺压各州甚至联邦的立法权和行政权。而后来这场“罗诉韦德案”的官司，就是这个逻辑推演的必然结果。
那么，美国最高法院为什么能完成这次几乎无限度的自我授权呢？这跟一位美国司法史上最为著名的法官和他备受赞誉的一种思路有关。
让奥巴马当大法官，会怎样？
我记得前年，拜登在竞选总统的时候曾经说过一个惊世骇俗的话，他说一旦他当选总统，有意提名奥巴马进入最高法院，一时引起舆论的轩然大波。很多人质问：拜登你怎么想的？奥巴马早年学法律的是不假，但都当了这么多年政客了，你让他去当大法官，岂不损害了联邦最高法的中立性？岂不是让他成了“终身总统”了吗？
这个主意被骂的太惨，所以老拜自己后来也识相的不说了。
然而，在美国宪政史上，确实有一位两度当选过州长，并且差点成为美国副总统的人成为过最高法大法官，而且还是有史以来对美国影响最重的大法官，这人就是厄尔·沃伦。
沃伦被广泛视为美国历史上最具影响力的自由派大法官和领袖人物之一，其主政下的美国最高法院掀起了美国历史上一场划时代的宪政革命。赞同沃伦观点的人，说沃伦几乎是以一己之力“将美国民权运动提前了二十年”。但反对他的人则认为，他任内的施为，其实是遗患无穷的“揠苗助长”——当初提名他成为大法官的总统艾森豪威尔就持此观点，按艾森豪威尔的话说：提名沃伦乃是他“一生中所犯的最愚蠢的错误（the biggest damn-fool mistake I ever made）”。
为什么沃伦的争议性如此之大呢？原因就在于他的司法主张。前文说过，在成为大法官以前，沃伦长期干过政客，他有非常鲜明的自由派主张（虽然他是共和党）。所以在成为联邦最高法大法官、并且通过自身的政治魅力影响其他大法官的意见之后，沃伦其实是用近似行使行政权的方式去行使司法权。这种审案子方式，就是著名“司法能动主义”。
“司法能动主义”的思想，简而言之，就是极大的扩张司法的解释权，允许甚至鼓励法官从原有法律条文的字里行间读出本来立法者没写，但法官认为正确的东西。依照“司法能动主义”的原则，沃伦1954年刚刚进入最高法院时，就推动最高法院作出了“布朗诉皮卡教育局”的判决，裁定公立学校种族隔离违宪。逼着任命他的总统艾森豪威尔派兵进入小石城，强迫该城的白人学校接纳黑人新生，我之前那篇文章曾讲过，这在美国也是一个划时代的事件，而身为总统的艾森豪威尔，原本是不想把联邦与州的矛盾闹得这么鸡飞狗跳的。
之后的近二十年中，最高法在沃伦的主导下又判决了很多著名的案例，出身共和党的沃伦在其任期内反而使最高法进入了有史以来最“自由”的时期。可以说，“沃伦法院”是美国宪政史上的一道奇观——司法权被扩张到前所未有的程度。
那么沃伦这样做的功过如何呢？公道的讲，如果沃伦是在一个奉行中央制的国家这样司法、这样创造性地保障民权。可能问题是不大的。因为他的很多判决，确实是进步的、自由的。可问题在于，美国是一个联邦制的国家。联邦制的逻辑，是每个州先与其公民协商，达成妥协（也既州宪法），而后州再与联邦协商，再达成妥协（也既联邦宪法）。也就是说，按社会契约学的逻辑，联邦所拥有的，其实是公民出让权力的边角的边角。现在沃伦执行“司法能动主义”，一下子就产生了两个问题——
第一，是联邦完全把各州当空气了，联邦最高法院想判各州什么行为违宪就违宪，这大大激化了各州（尤其是南方州）与联邦之间的矛盾。
第二，我觉得也是更重要的，就是沃伦法院的司法激进，把美国原本通顺的权力关系给搞拧巴了。原本在美国权利逻辑内，正常争取民权的方式，应该是有诉求的民众通过州议会甚至国会完成新的立法，通过立法完成公私权的重新划分和协定。但“沃伦法院”裁定的各种民权，让美国人养成了一种新的习惯——以后有个什么事儿，不用再走立法程序了，直接到联邦法院告州政府违宪！华盛顿自有最高法的青天大老爷给咱做主！
