有巴雷特 最高法院也非真正保守派

2020年10月14日，最高法院提名法官艾米‧科尼‧巴雷特（Amy Coney Barrett）在华盛顿国会山参议院司法委员会举行的确认听证会上。

保守派在庆祝艾米·科尼·巴雷特（Amy Coney Barrett）大法官上任的同时，不应该相信媒体的舆论，认为我们有一个“保守的最高法院”，或者保守派大法官将形成“6-3保守派多数”的局面。

当然，对巴雷特的支持会带来一些改变。但这个所谓的保守法院一直在发布许多偏向于自由主义的裁决，巴雷特的加入并不会带来戏剧性的改变。我们接下来会解释为什么会这样。

多年来，最高法院拥有5比4保守派多数的说法无处不在。不仅是媒体，两党的党派人士也在无休止地重复着这一说法。在谷歌搜索中输入“保守派最高法院”这个词，点击率超过7500万次。这就是为什么现在有那么多人预测巴雷特的加入将产生“6-3保守派多数”（超过800万次点击）的局面。

然而，事实是，在每年的法庭任期结束时，评论员们发现上一年法庭的许多裁决都是偏向于自由主义的，并对此表示惊讶。如果法院做出了这么多自由主义的判决，那么也许它终究不是“保守”的，这并不是简单的推断。

让我们从头说起。

不同的大法官在解释宪法时会使用不同的方法。其中一种解释模式被称为原旨主义。原旨主义者将宪法的含义适用于那些认同宪法的人。如果大法官在解释宪法修正案时，他或她会将其含义应用于那些批准宪法的人。

原旨主义如今颇具争议，但本不该如此。几个世纪以来，它一直是法官和律师通常解释法律文件的方式。美国的奠基人希望按照原旨主义的规则来解释宪法。直到20世纪40年代，最高法院通常都是这样解释文件的。

即使在今天，所有的大法官都或多或少地采用了原旨主义。但只有一个人，克拉伦斯·托马斯（Clarence Thomas）大法官，是一个完全的原旨主义者。也许巴雷特也会是。但是现在包括她自己在内都没有任何人知道。

解释宪法的另一种方法是遵循以前案例的裁决——先例的指导。首席大法官约翰·罗伯茨（John Roberts）、大法官塞缪尔·阿利托（Samuel Alito）、布雷特·卡瓦诺（Brett Kavanaugh）和尼尔·戈苏赫（Neil Gorsuch）都会参考宪法的原意，但他们也非常重视先例。

在只受以前的案例而非法规和宪法等权威性书面文件制约时，法官做出决定的通常方式是遵循先例。但当他们解释正式宪法时，事情就变得更加复杂起来。

举例来说，假设一位法官正试图弄清“新闻自由”等宪法用语的含义。已经有一个关于这一点的早期判决，但法官认为它可能是错误的。法官应该遵循它吗？如果假设之前的裁决可能是错误的，那么法官应该遵循它吗？如果假设几乎肯定是错的呢？如果只有少数人依赖于早前的裁决呢？如果有很多人依赖于之前的判决呢？如果只是几年前的先例呢？如果该判例多年来已成为法律的一部分呢？如果情况发生了变化呢？

每位法官都会以不同的方式来权衡这些因素。

在2018年的一个案例（PDF格式）中，阿利托说，如果国会愿意，它可以在全国范围内禁止体育赌博。他遵循的是自由派的先例，这些案例让国会几乎可以完全控制国家的经济。但根据宪法的原旨意，体育赌博一般是由州政府监管而非联邦政府监管。那么原旨主义者托马斯反对阿利托的说法就并不奇怪了。

许多评论家把原旨主义者和先例优先的大法官都视为保守派。他们忽略了两种方法都会产生自由主义以及保守主义两种结果。

举个例子，在2005年的一个案件中，托马斯（持反对意见）得出的结论是，尽管与联邦法律相悖，但各州仍可以将医用大麻合法化。通过采用原旨主义方法，他得出了一个自由主义的结论。

先例法更有可能得出自由主义的结论。这是因为法院的许多关键宪法先例都是由20世纪的自由派多数派决定的。

在上面提到的体育赌博案中，阿利托（虽然经常被描述为“保守派”）遵循的是自由派的先例。一个坚持遵循自由派先例的大法官自然会产生许多自由派的裁决。

由此可见，媒体的说法也是错误的。法院没有“保守集团”。原旨主义和先例经常会产生自由主义的结果，而所谓的（保守）集团中的大法官们也会以不同的方式应用原创主义和先例。

因此，当最近对法院实际判决的调查显示“保守集团”并不存在时，我并不觉得奇怪。罗伯茨、托马斯、阿利托、卡瓦诺和戈苏赫经常发生分歧。每一个人其实都是一派。

另一方面，同一研究发现，自由派大法官们确实形成了一个自由主义者-激进主义者（liberal-activist）集团。其成员通常一起投票，以促进自由派的政治目的。他们经常采用任何有利于这些目的方法来进行解释，并经常遵循自己的个人方法。大法官斯蒂芬·布雷耶（Stephen Breyer）（仅举一例）有时会平衡宪法中未提及的因素，以实现宪法中未提及的基本目标。

但目前的法官中没有人用这种推理来促进保守的理想。目前法院中并没有保守派激进主义者。

总而言之，以下是法院的真实构成（撇开还没有最高法院记录的巴雷特）。

•一贯坚持原旨主义的大法官：1名

•赞成使用各种原旨主义和先例的混合体的大法官：4名

•自由派激进主义者：3名

•保守派激进主义者：没有

法庭上也曾经出现过有一些保守派的激进主义者，20世纪初，他们偶尔甚至会占多数。他们的行为与现代自由派同行的行为大同小异。例如，他们滥用宪法的正当程序条款来创造想像中的经济权利，就像今天的激进自由主义者滥用这些条款来创造想像中的社会权利一样。

然而，最后一位激进主义的保守派大法官在80年前就已经退休了。

在过去的半个世纪里，成功的共和党总统候选人都承诺要任命原旨主义的大法官。经过这么长时间，他们只产生了一位始终如一的原教旨主义者：托马斯（即使是已故的大法官安东宁·斯卡利亚（Antonin Scalia）有时也会应用其它方法；例如，他在医用大麻案中的意见与托马斯不一致）。假设巴雷特被证明也是一个原旨主义者，那么这两个人加起来的数量也远远不及其余人。

从这一切中得到的一个教训是，联邦政客即使当选，通常也无法进行与“沼泽”权力相冲突的持久改革。与他们对立的力量太大。

因此，作为一名寻求改革的公民，应该少关注最高法院，而把更多的精力用于说服各州强迫召开会议，提出宪法修正案。但这是另一个话题。

原文Even With Justice Barrett, We Don’t Really Have a Conservative Supreme Court刊登于英文《大纪元时报》。

作者简介：

罗伯特.G.纳特森（Robert G. Natelson）曾任宪法学教授，是设在丹佛市的独立研究所（Independence Institute）宪法法学高级研究员，也是“国家公约”（Convention of States）运动的高级顾问。他关于宪法意义的研究文章多次被最高法院的大法官和当事人引用。他是《原始宪法：实际所说言及含义》（The Original Constitution: What It Actually Said and Meant）的作者。